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Es un tiempo de mercados altamente competitivos y el Productor Asesor de Seguros (“PAS”) profesional no puede dejar de aprovechar las oportunidades de nuevas ventas que surgen de la atención que ha despertado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en sus potenciales clientes el tema de las variantes de responsabilidad civil que surge de dicho código y de cómo estas variantes aplican a sus actuales, o potenciales, asegurados clientes del PAS. Es una gran oportunidad de diversificar su cartera a través de la venta de nuevos seguros que quizás hasta hoy no ha explorado. Dentro de estas oportunidades hay una en particular para el PAS que se interese y busque acceder a los gerentes, directivos y administradores de medianas y pequeñas empresas desde que, en los últimos tiempos, la oferta de cobertura de esta interesante responsabilidad profesional ha llegado al segmento PyME.
Oportunidades surgidas de la unificación de códigos Civil y Comercial de la Nación
Hagamos un poco de memoria. El nuevo Código Civil y Comercial introdujo varias modificaciones importantes sobre el régimen en materia de responsabilidad civil, sobre la base de una nueva metodología y con el objetivo principal de uniformar reglas y soluciones fusionando en un mismo cuerpo normativo la legislación civil y la comercial. Esto, además de que se ha decidido tratar en forma conjunta la responsabilidad contractual y la extracontractual, lo que tiene impacto directo en varios aspectos que hasta el momento tenían soluciones diferentes. Pero, sin querer ahondar más allá de algunos aspectos puntuales del nuevo código, en líneas generales la nueva regulación de la responsabilidad civil por daños reconoce que el derecho de daños tiene un fin primordialmente preventivo obedeciendo a lo que nuestra doctrina venía pidiendo desde hace años además de implicar una adecuación normativa a lo que, en los hechos, ya venía decidiendo la jurisprudencia más calificada de nuestros tribunales.
Así, el nuevo Código incluye muchas variantes de responsabilidad civil, desde la conocida responsabilidad causada por el transporte terrestre, la de hoteles, hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, la de restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamientos y similares por las cosas del contratante hasta la de las entidades financieras entre tantas otras. Dentro de este amplio espectro encuadra la interesante responsabilidad civil a los gerentes y directores de empresas que surge de la Ley de Sociedades.
¿Cómo surgen los reclamos de responsabilidad civil a los gerentes y directores de empresas?
Los casos de reclamos a los gerentes y directores de empresas han crecido a través del tiempo de la misma manera que en otros tipos de responsabilidad civil. Anecdóticamente, si recuerdan la crisis de 2001 también recordarán al “corralito” y que fue un tiempo particularmente difícil para los directivos de empresas. Muchos directivos de entidades bancarias que no cumplían con las órdenes judiciales del corralito fueron objeto de múltiples reclamos judiciales… ¡llegaron hasta ser detenidos penalmente!
Las responsabilidades que surgen de la dirección de una empresa son importantes y, hoy en día, no es raro encontrar abogados, mayormente laboralistas, dispuestos a litigar incluyendo en su reclamo a los directores y altos ejecutivos de la demandada con reclamos de ex empleados, accionistas, órganos de control o de terceros. Quizás muchos querellan también contra los directivos y gerentes como forma de presionar… pero la demanda hay que enfrentarla y el juicio hay que ganarlo.
Así, de la noche a la mañana, los directivos de empresas se empezaron a encontrar en medio de juicios y ante el riesgo de perder todo su patrimonio personal. Esto por cuanto, por ejemplo, se ha resuelto judicialmente que resultaban responsables solidarios la sociedad y los integrantes demandados por aplicación del art. 54 de la Ley 22.902 en el caso de falta de registración de la trabajadora (Juzgado Nacional de 1ra. Instancia del Trabajo Nº 74, en autos “Rodríguez, Stella Maris c. Intermarketing Ltda. SRL”) y esta tendencia a demandar a los directivos de sociedades, otrora monopolio de las grandes empresas, ya llegó a las PyMEs.
Hay demandas dirigidas a los directivos, en especial cuando hay una manifiesta irregularidad en la relación de dependencia. Y no se demanda sólo al director de Recursos Humanos sino también al presidente la compañía. Así se ha dicho que si la sociedad demandada incurría en la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario efectivamente convenido y pagado (práctica prohibida por el art. 140 de la L.C.T. y art. 10 de la Ley de Empleo), lo que comúnmente se denomina “pago en negro”, tal conducta generaba la responsabilidad de los socios y los controlantes en los términos del agregado de la Ley 22.903 al art. 54 de la Ley 19.550. Esto por cuanto, tal accionar constituía un recurso para violar la ley, el orden público (arts. 7, 12, 13 y 14 de la L.C.T.), la buena fe (art. 63 L.C.T.) y frustraba derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema de seguridad social, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial). (CNTrab. S. III, mayo 2-2000; “Vega Claudia c. Julio Guitelman y Cía. y otro s/despido”).
No hay que buscar solamente clientes entre las Sociedades Anónimas desde que también aplica a las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) por cuanto se ha resuelto que la norma genérica del art. 54 de la Ley de Sociedades es aplicable a todo tipo de organización de las personas colectivas y alcanza por lo tanto a las sociedades de responsabilidad limitada (CNCom., S. D, Septiembre 24-1992; “Birentz Waig, Alberto E. y otro c. Antonio, Alberto M.”. JA 1996- III). El potencial mercado para el PAS es muy grande desde que la tendencia a los reclamos crece junto con la conciencia de los potenciales demandantes de sus potenciales clientes sobre la posibilidad de reclamar daños también de los directivos de las empresas que los han perjudicado.
¿Cómo se cubre esta responsabilidad civil de directivos y gerentes (“D&O”)?
La responsabilidad civil de directivos y gerentes se cubre a través del seguro de Responsabilidad Civil “D&O” (del idioma inglés “Directors and Officers”) y es, hoy en día, casi, indispensable su contratación como parte de la gestión societaria moderna desde que estimula una dirección empresarial dinámica, incentivando a los administradores a asumir un nivel de riesgo mayor, aumentando la transparencia y favoreciendo a todos los interesados pues su contratación implica no sólo la solvencia que requiere una efectiva protección de damnificados sino también el amparo del patrimonio de los administradores asegurados y ayuda a la conservación del patrimonio social.
¿Cómo están reguladas estas pólizas de responsabilidad civil de directivos y gerentes “D&O”?
Se trata de contratos de seguros de responsabilidad civil profesional, dentro del ramo de la responsabilidad civil y, por lo tanto, están reguladas por Ley 17.418 en sus artículos 109 y concordantes. Su objeto es cubrir las consecuencias económicas derivadas de su responsabilidad civil en su ejercicio profesional frente a socios, empleados, clientes, competidores, proveedores, acreedores, organismos de regulación, otros terceros y la propia sociedad.
¿Es una cobertura obligatoria?
No. Su contratación no es obligatoria sino que es de carácter voluntario pues no existe, en general, deber legal de contratarlo como presupuesto para el ejercicio del cargo. Es de carácter profesional dado que se protege al administrador en el ámbito de su actividad fiduciaria, encargada bajo el prisma de la confianza personal. Es generalmente un ‘seguro por cuenta de terceros’, pues generalmente las figuras de tomador y beneficiario difieren ya que la sociedad suele contratar la póliza a favor de sus administradores.
¿Contratar esta póliza no es asumir que el Gerente o Directivo será poco diligente en sus funciones?
No. Por ejemplo, el hecho de que una persona contrate un seguro de responsabilidad civil automotor no significa que pretende atropellar a los peatones. Pero, en contra del desarrollo de estas coberturas, y sobre la base de la función preventiva del sistema de la responsabilidad civil del nuevo código, alguien podría objetar que este contrato de seguros implica una exoneración o limitación en la responsabilidad del administrador y elimina los incentivos para que éste desempeñe su función protegiendo los intereses sociales pero, en la práctica, esta valoración negativa no resulta justa. Esta cobertura (D&O) no cubre conductas dolosas. El administrador asume la responsabilidad fuera de los límites del contrato y, desde luego, podrá ser demandado en los términos de los artículos 276 a 279 de la Ley 19.550 (o art. 173 de la Ley 24.522, u otros supuestos).
Por otra parte, tener la responsabilidad cubierta incrementa su función preventiva, pues las aseguradoras pueden aún ser mejores en controlar negligencias corporativas. No se trata solo de sancionar una conducta negligente sino también de garantizar un resarcimiento adecuado al damnificado, coadyuvando a reforzar la función compensatoria de la responsabilidad.
La industria aseguradora internacional tiene mucha experiencia en este tipo de cobertura y es generalmente conocido que, en países donde la contratación del ‘D&O’ es más extendida, su presencia sirvió para superar el temor del administrador a las acciones de responsabilidad y fomentó, en realidad, una política de dirección más audaz en beneficio de los accionistas.
¿De dónde surge esta responsabilidad civil?
La regla general en materia de este tipo de responsabilidad surge del art. 59 de la Ley General de Sociedades que establece como pautas básicas de conducta tanto la lealtad (entendida como extensión de los principios generales del Código Civil y Comercial aludiendo a los arts. 271, 272 y 273 de la Ley General de Sociedades) y la diligencia de un buen hombre de negocios (entendida como extensión de la pauta fijada por Código Civil y Comercial) y las acciones que pueden iniciarse contra los administradores, siguiendo la Ley General de Sociedades son tanto la ‘acción social de responsabilidad’ de los artículos 276 y 278 como la ‘acción individual de responsabilidad’ del artículo 279 o ambas coetáneamente.
¿Ante quién son responsables los directivos según la Ley de Sociedades?
La Ley societaria impone la responsabilidad interna y externa. La interna es la responsabilidad del administrador frente a la sociedad, exigible por ella mediante la acción de los artículos 276, y concordantes, de la Ley 19.550, siempre que el administrador haya dañado el patrimonio social actuando contra la ley, el reglamento o los estatutos, o incumpliendo su deber de diligencia y lealtad de los artículos 274 y 59 de la Ley 19.550. Su objeto es reintegrar el patrimonio de la sociedad. La responsabilidad interna será ‘directa’ cuando el administrador perjudique personal y directamente el patrimonio social o será ‘indirecta o derivada’ cuando la sociedad responda ante terceros por la actuación de sus órganos y ejerza posteriormente la acción social de responsabilidad contra sus administradores.
La responsabilidad externa, por su lado, es la responsabilidad personal del administrador frente a socios y terceros. Su finalidad es reintegrar el patrimonio individual de socios y terceros perjudicados directamente por el administrador que actuó en ejercicio de sus deberes fiduciarios. En la medida que la sociedad deba responder, contractual o extracontractualmente, por el obrar de sus administradores, los terceros podrían dirigirse contra ella.
¿Cubre el “D&O” un reclamo contra la sociedad?
No. El reclamo de un socio, o tercero, contra la sociedad no activa el seguro de D&O puesto que lo que está cubierto es el riesgo de responsabilidad personal del administrador y no el de la sociedad. La responsabilidad de la sociedad es otra cobertura de responsabilidad civil diferente aunque puedan contratarse coordinadamente. Sólo en los casos donde la responsabilidad de la sociedad frente a los terceros pueda convertirse finalmente en responsabilidad interna, siendo el administrador responsable frente a la sociedad, el seguro se activará.
¿Quién lo compra y lo paga?
La contratación de la póliza ‘D&O’ se hace, y su premio es pagado, generalmente por la sociedad administrada. En muchas ocasiones las aseguradoras recomiendan que la sociedad contrate una póliza colectiva para todos sus administradores y evitar la complicación que se produciría entre diferentes aseguradoras ante la reclamación de responsabilidad solidaria de los administradores si cada uno de ellos hubiese contratado con una aseguradora distinta y, por otro lado, evitar problemas derivados del ejercicio de acciones de regreso entre asegurados y no asegurados. Además, el pago de la prima por parte de la sociedad le da la posibilidad de que ella reclame a la aseguradora la indemnización a través de una acción directa y le garantiza el pago de los daños que le ocasionó la gestión negligente de sus administradores, reforzándose así la función compensatoria de la responsabilidad sin excluir la posibilidad de accionar contra aquéllos.
Pero el PAS no debe olvidar al momento de preparar su estrategia de venta que, aunque la póliza sea contratada por las sociedades, el D&O es un seguro típicamente personal del Directivo desde que protege principalmente el patrimonio de la persona del Directivo, tanto frente a la responsabilidad interna como a la externa, mientras que a la sociedad le interesa que se contrate la póliza pues tener este seguro le garantiza a la sociedad el cobro de los daños causados por la actuación negligente de sus administradores, protegiendo la integridad del patrimonio social, que no se verá afectado por una eventual insuficiencia de los responsables para afrontar sus deudas.
Por otra parte, la merma que sufre el patrimonio social ante la reclamación de un tercero perjudicado por la conducta del administrador es compensada por este seguro, que le garantiza a la sociedad el reintegro del monto pagado al accionante.
¿Qué monto hay que asegurar en una póliza de “D&O”?
Eso depende de cada cliente y sociedad. El PAS debe trabajar en equipo con la aseguradora y su cliente para ofrecer la cobertura correcta. Estas pólizas suelen tener un límite por siniestro, es decir, la aseguradora sólo responde por la suma asegurada. El PAS debe considerar que es importante la determinación de la suma asegurada y de las franquicias. Si es muy baja la suma asegurada y son altísimas las franquicias podría significar que, prácticamente, el cliente no contaría con un seguro útil de D&O. Por otro lado, y como casi todas las de responsabilidad civil, además del monto asegurado la cobertura incluye, como una prestación accesoria y complementaria, el pago de los gastos derivados de la defensa jurídica del asegurado en un caso cubierto por la póliza. Además de pagar gastos judiciales, el servicio que presta la aseguradora, y sus abogados, ante un reclamo es muy importante.
Oportunidad de negocio
La competencia en el mercado es mucha y la posibilidad de crecimiento negocio del PAS depende de su habilidad de adaptarse a los cambios y a las oportunidades de negocio que se presentan. Estas coberturas no son objeto de contrataciones masivas por Internet todavía y representan un mercado interesante para que el PAS lo explore y explote.
El PAS debe encontrar esos potenciales clientes y recordarles que, además de la gestión operativa, el administrador de la sociedad es responsable de gestión empresarial y por ello debe organizar, conservar y desarrollar la empresa para el cumplimiento de su objeto social. Es así que podrá convencerlo que resulta muy importante contar con un seguros de Responsabilidad Civil “D&O” desde que, como lo hemos tratado aquí, protege a los administradores, y los motiva para asumir el nivel de riesgo que implica un ascenso a esos niveles directivos, protegiendo sus patrimonios personales mientras que garantiza su solvencia, y una buena defensa legal, en caso de un reclamo. Es una cobertura desafiante para el PAS que quiere crecer pues, si bien es cierto que desde el punto de vista del asesoramiento que debe ofrecer a su cliente le requiere de una capacitación específica, esta capacitación está disponible y verá que dominada la técnica no es un seguro difícil de vender. Solo requiere conocer bien al cliente y llevarle la oferta correcta. No dejen pasar esta oportunidad de crecimiento y diversificación de su cartera.
